关于长沙拓宇案涉刑的几点思考

一、预拌混凝土是否属于《产品质量法》所规制的产品？

        预拌混凝土如果从法律视角来观察，至少具备以下几种特殊之处，正是因这几个特殊之处，预拌混凝土不是《产品质量法》所规制的产品。其一，谓之生产加工的连续性。作为一种典型的中间产物，预拌混凝土的由来与中国高速发展的城市化进程休戚相关。2004以来，大体积的底板浇筑需要同时多维度的混凝土施工，高度不断刷新的施工部位与现场施工能力的捉襟见肘矛盾，这一切都在呼唤现场搅拌混凝土施工工艺的革命。预拌混凝土生产加工模式是建筑施工的深度革命，基本摒弃了过去建筑施工中现场搅拌混凝土的种种弊病。基于上述分析，预拌混凝土依然是建筑施工的一个环节和阶段，是建筑施工行业进入到后工业化时代的必然。基于生产连续性的要求，预拌混凝土在运抵施工现场之时，其物理和化学性能毫无疑问是变化的，是不可能一成不变的，也即这一中间产物是一个完全的变量存在，这也是预拌混凝土绝不可能成为《产品质量法》规制的“产品”的第一个铁证。其二，谓之物化性能的变化性。预拌混凝土在运抵工地现场的过程前后，始终保持了一种“变量”的显著特征，这一特征按照物理学和化学的观点，就是其物理学的特征指标和化学特征指标亦始终保持了新鲜蓬勃的“变量”，主要来看，从其强度、塌落度、和易性、流动性指标来看，随着所适配的预拌混凝土等级的配合比不同、环境温度、湿度不同、甚至海拔地区不同而呈现出显然不同的指标值，这可以从我国众多行业学者的技术文献中找到依据和说明。从这一物理特征和化学特性再一次可以看出，预拌混凝土在生产加工和运输泵送环节的物化指标变化佐证了适用《产品质量法》界定其产品质量的说法是不靠谱的。同时我们必须看到的是预拌混凝土直到交付环节，其物化性能都仍然处于不断变化中，其交付的是一种拌合物而非成型的某种具有可以被感知的固化指标参数的产品。其三，谓之形态转化的非稳定性。形态转化的非稳定性依然是从预拌混凝土交付的前后时间节点而言。从预拌混凝土的生产加工直到其交付以后的终凝构件来看，从预拌混凝土的原材料混合开始，其所具备的液态、气态、固态的变化也是极为鲜明的，混合物状态时液态和气态相对较多，固态相对较少，随后在物理变化和化学变化的双重作用下，预拌混凝土不断收缩变形，液态和气态逐步向固态过渡，在这一过程中，预拌混凝土的形态是非稳定的，是变动不居的，这和产品质量法所规制的“产品”也大相径庭。其他还包括预拌混凝土的质量指标的阶段性变动，强度并非其唯一的质量指标，正是因为这些过程的变动，其质量指标也呈现出非线性的变量特征。因此，不是《产品质量法》所规制的产品。

二、本案可能存在的问题

       因无法看到全案材料，就该案一审判决书所查明的情况作出如下分析：

       ①认定有罪的证据不足

       从犯罪构成要件分析，本案最核心的问题在于，砼开裂的后果是否足以排除所有合理怀疑认定是长沙拓宇公司导致。

       首先，从判决书的两次鉴定来看，混凝土砼开裂既存在混凝土中云母含量问题，同时也存在施工单位部分混凝土浇筑时间过长的施工管理问题。而混凝土是一种特殊商品，是由胶凝材料与砂、石等骨料，与水等外加剂按一定比例配合，胶凝材料中包括了水泥等复合材料。混凝土又属于半成品（过程产品），其必须与建筑施工方密切配合，按规范浇注、振捣、养护后才能成为成品，决定混凝土的强度，不能排除受施工、养护等环节影响。其质量、性能的优劣体现的是能否满足建筑物构件的设计强度等级要求，并非单纯的通过混凝土中某一种材料多少来评定混凝土的优劣。因此，判决书的两次鉴定不具有排他性，不能作为认定涉案混凝土系伪劣产品的直接证据。

       其次，长沙拓宇公司同一时间段不仅仅为涉案项目提供了商品混凝土，同时也为其他项目提供了混凝土，而其他项目的并未暴露出质量问题，从侧面上也足以反映，即使被告人存在在生产混凝土产品的过程中，明知所使用的原材料不合格，仍以次充好予以使用，没有按照国家标准开展原材料检测和产品质量检验，仅凭个人经验调整生产配比，并在未进行试块和原材料检测的情况下，于混凝土抗压强度检验报告上编写合格数据，这一行为并不足以导致不合格产品的后果。

       第三，即使上述过错原因存在并且属于不合格产品后果的原因之一，同样需要考虑这一原因对于这一后果存在多大的作用，即原因力问题，而该判决并未考虑这一点。而混凝土进场的时候是否经过了施工单位和监理单位的检测，检测是否合格？该判决书并未提及，而根据常识，投入使用的混凝土的必然是经过施工单位委托的第三方检测机构的检测的，是否足以认定在交付时质量是合格的，质量问题发生在施工单位阶段呢？

       ②程序违法

       根据最高人民法院于2001年5月21日专门发出《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》（以下简称《 通知》 ），要求对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件，所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格的产品冒充合格产品”难以确定的，应当根据解释第1条第5款的规定，由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。而从判决书上可以看出长沙拓宇案第一次鉴定是由长沙市望城区住房和城乡建设局于2019年10月18日委托深圳华美检测有限公司所做，第二次鉴定2019年12月11日湖南湖大土木建筑工程检测有限公司所做。从两被告人于2019年11月15日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕来看，逮捕决定应在报请7日内作出决定的刑事诉讼法时限要求可以确定鉴定程序是由公安机关委托，与最高院的通知中由公诉机关委托相悖，存在程序违法的情形。

       ③认定犯罪数额依据不足

       即使符合犯罪构成，犯罪数额依据判决书并没确定构成。从判决书认定的事实来看，C10栋25层多处砼梁开裂，而最终认定的犯罪数额是根据C10栋12-27层建设使用的混凝土数量共计2012.5立方米计算，销售金额共计1033295元。即认为12-27层供应的混凝土存在质量问题，但判决书并未明确12-27层2012.5立方米的混凝土全部经过合法鉴定全部不属于质量不合格的产品。而如果这么大体量的混凝土全部未经检测合格即投入使用，这是不可想象的。另外，混凝土销售价格往往包括运费及税费，该部分不应作为销售金额来认定，应予以扣除。

三、应对建议

        经检索OPENLAW法律文书搜索引擎，以“混凝土质量、扰乱社会主义市场经济秩序罪”为关键词检索发现，混凝土以“生产、销售伪劣产品罪”入刑主要有三起，分别为重庆市李秋儒案、葫芦岛市赵智扬、孙树彬案及本案，三案均经过二审终审。其中葫芦岛市赵智扬、孙树彬案一审认定有罪，二审改判无罪，认定的理由一方面是认识到了混凝土作为特殊商品的特性，另外一方面，在进厂检测中大部分批次合适，而不合格批次金额不够入刑。

       另外，以“混凝土质量”为关键词检索的行政判决书中，执法机关（质量监督管理局）、司法机关对于混凝土公司抗辩混凝土不受《产品质量法》规制的意见基本上不予采纳。

       也就是从现有案例来看，混凝土作为一种特殊商品是否属于产品，在司法实践和行业内部存在重大分歧，很重要的原因是司法机关对于混凝土行业的特性了解不够深入，而相关案件中绝大多数被处罚单位也未能就该点进行抗辩。而《武汉市预拌混凝土和预拌砂浆管理办法》就明确规定“预拌混凝土和预拌砂浆生产企业使用不合格原材料的，由建设行政主管部门或者其委托的商混管理机构依据《建设工程质量管理条例》等规定进行处罚”。可见部分地区的司法实践采取不同于上述处理的理解。

       一方面，要在诉讼中将混凝土的特性向裁判者阐述清楚；另一方面可以向立法部门反馈意见，要求予以明确具体的法律适用。

       规范生产经营是本案的另一个警示，拓宇公司在未进行试块和原材料检测的情况下，于混凝土抗压强度检验报告上编写合格数据，违反了规范性文件对于原材料进行检测的要求。混凝土质量问题往往关系到市政工程、居民房屋等建筑物的质量安全，涉及到广大人民群众的生命及财产安全。各会员单位应高度重视质量安全，确保生产过程中严格按照国家标准规范生产，严格管控原材料的来源及质量，务必建立实验室对出产混凝土进行必要的检验，交付至施工方时也应及时与施工方保持畅通渠道，及时获取施工方委托第三方的检测结果，对于出现的问题早发现早解决。

湖北省预拌混凝土协会

二〇二一年四月二十六日